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于是，无论德治的理想多么崇高，无论其在历史上发挥过何种作用，在现代社会，这种治道已不再灵验。

现在有人担忧，当今世界发展很不平衡，还存在第一、第二和第三世界之分，属于不同"世界"国家的公民很难会彼此承认世界公民的同伴关系。哈贝马斯指出，在德国的法学理论中，从萨维尼开始到凯尔森的论述中，关于主观权利的合法性基础发生了重大变化。

伴随现代化和工业化的进程以及科技与信息技术的飞速发展，在冷战结束之后，全球化的浪潮突然来临。越来越多的人敏感地意识到，全球化的问题必须在全球的政治和法律架构下加以解决。按照实证主义的主张，人权应以体现在实在法中的权利为限，并不存在凌驾于国家法之上的人权。哈贝马斯借用斯滕贝尔格所首创的"宪法爱国主义"的概念，用以反映人权的普遍性和特殊性的关系。按照交往行为理论的商谈论，某种主张只有能够经受合理商谈程序的检验才具有规范上的有效性。

另一种是以雷泽为代表的社会法进路。至19世纪后期，人们觉得仅仅从主观权利的重要性本身来论述私人自主缺乏说服力，便开始从道德自主的角度论证私法优位和私人自主的优先性，认为如果人的意志自由足以确保道德自主，那么私人自主就具有合法性和正当性。近年来，国内法学界也开始讨论权威和法律的合法性问题，但是，大多数讨论或者局限于韦伯的合法性概念及其形式合法性与实质合法性之间的张力，或者局限于西方法律实证主义与自然法理论关于合法性的争论，对于哈贝马斯所提出的关于程序主义合法性的进路缺乏关注。

他认为，根本出路既不在于消除系统也不在于放任系统，而在于打开政治系统的封闭性，使立法机构植根于生活世界，通过商谈论的民主产生合法之法，然后再借助这种得到广泛民意支持的法律来驾驭和导控全社会及其各个系统。某些西方国家的这种做法无疑是用"普遍主义的幌子，遮蔽了特殊的利益"。前者把权利留给了单个主体去理解或"充值"，而后者则把权利交给政府去界定和安排。对于社会现代化过程中这种系统化的趋势予以否认和视而不见，无疑是回避问题，而无助于问题的真正解决。

人们所以组成公民社会、设立政府和建立国家，主旨在于更妥善地保护"自然权利"。随之而来的是各种旗号的相对主义价值观便乘机而入并渐趋得势，其结果是中国法学理论在走向多元的同时也陷入了混乱，与此同时，立法在面对重大法律问题时和司法在面对疑难案件常常感到价值迷茫，无所适从。

这种在立法过程中的道德商谈仍具有可错性，但道德商谈的无限开放和持续展开会使结果趋近于可普遍化的理想性要求。它们都忽略了私人自主与公共自主和消极自由与积极自由的内在关联，从而把公民置于一种被动的地位。"人民主权的观念由此非实体化了，它体现在那种无主体的交往形式之中，成为无主体的、匿名的、消解在主体间性之中的主权，退入了民主程序之中，退入了实施这些程序的高难度交往预设之中"。换言之，只有根据商谈原则所引申出来的民主原则来重构现代法律，法律才能真正体现民意，避免事实性的生硬和偏颇，从而获得有效性。

在非西方后发国家中，这种主权优于人权的主张尤其盛行，它们以"伦理相对主义"的人权观而与自由主义的人权观相抗衡。哈贝马斯研究了自由主义的博弈式民主和共和主义的统合式民主，并指出了它们各自的特征和缺陷。伴随理性化的反思，道德等世俗的形而上学根基已经动摇，而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。他认为，就政治权力内部而言，之所以出现行政权力的"自我编程"和司法机关的"法官造法"等反常现象，其根本原因在于立法机关缺乏立法的能力，而这又主要是由于立法机构缺乏商谈论的视域和缺少来自公共领域中非正式立法资源的支撑。

（4）国家与社会相分离原则。其中的共和主义则把道德和伦理等同起来，并以伦理取代道德，从而走向了道德相对主义。

它扎根于生活世界，是公民表达政治意见的公共平台，这种政治意见可以为立法机构提供丰富的民意资源和坚实的立法基础。第二，自由主义民主的主旨在于防范国家权力侵犯私人领域，因而突出强调消极自由和主观权利的价值。

洛克也认为基本权利具有道德的性质，不可剥夺。公民在缺乏私人自主的情况下，无法真正实现公共自主。所谓与道德保持一致，并非意指法律的所有内容都贯彻和体现道德，而是意指法律的内容与道德相容。在他的基本权利体系中，作为同伴的社会成员首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是"法律共同体"的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。"就此而言，法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。因为"平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证"。

为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用，法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑，就必须当作有效之法或合法之法，以强制力实施之，直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。在国际上，会放纵西方国家以人权为借口干预中国的内政。

但是，随着经济系统和政治系统自成一体并借助法律媒介将生活世界予以金钱化和权力化，公共领域中非正式意见形成的空间受到了扭曲，而建制化的政治意见和政治意志形成的空间即议会逐渐退化成为政治系统的组成部分，脱离了同生活世界的联系。其次，法律与道德既然都应服从于商谈，并无孰高孰低之分，且法律的合法性无需以道德作为基础，为何还需要使法律与道德保持一致呢？回答这个问题的关键在于，在哈贝马斯的语境中，现代法律的适用范围仅仅限于民族国家的疆域，而道德则适用于世界上所有人，有利于特定国家及其国民利益的法律可能会排斥甚至伤害其他国家及其国民的利益，因此，只有确保法律与道德相一致，各国的法律才能够既有利于本国及其国民的利益，也对其他国家及其公民有益无害。

突出强调法律面前的形式平等。在确认合同自由的同时，观照它的实质内容。

那么，这种法律为何会缺乏有效性呢？其根本原因不在于它缺乏道德等形而上学的基础，因为在现代社会，任何形而上学的基础都无法经受理性的反思和颠覆，而在于它只是从目的理性出发，没有体现真正的民意。在这方面，非建制化的公共领域的发展特别重要。三是在签署和批准国际人权公约时允许各国对某些条款做出保留。最后，这种形式法忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，一些弱势人群缺乏竞争能力而无法获得享有自由的基本生活条件，消极自由对于他们而言往往意味着在饥寒交迫中自生自灭。

为此，哈贝马斯认为，走出这两种法范式误区的根本途经在于程序主义法范式。因此，解决人权普遍性与特殊性问题的途经在于从商谈的角度就基本人权达成共识，为世界范围的人权发展提供商谈起点和对话的平台。

与此同时，这种合法之法可以翻转经济系统和政治系统以及其他系统对生活世界的宰制，可以实现对系统的良性导控，使它们在合法之法的约束和导引下发挥积极的功能。这里，常常引起疑问的是这样几个问题。

但是，与其他几项权利相比，他更看重第四项权利，这不是由于这项权利比其他权利地位更高，而是由于它是民主法治国中公民通过民主过程自我立法，进而不断赋予、改进和发展其他权利的根本途经，也是由于在自主主义和共和主义的体制中，这项权利并没有或不可能得到实际的行使。哈贝马斯认为，面对政治权力的不同功能和效应，采取敌视和取消的姿态并不是解决问题的根本办法，因为现代社会没有政治权力的导控，社会整合则会面临危机。

法律实证主义认识到，在现代社会道德多元化背景下，重构法律的道德基础会面临无法逾越的困境，因而明智的姿态是应现实地面对法律与政治权力的相互构成关系或法律成为一个独立系统的事实，不再把道德作为法律的合法性基础。但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。他认为，国际人权要有国际性就要对有关公约的内容进行世界范围广泛商谈，尤其那些不得克减的基本人权，必要时应采取世界公民公决的方式予以表决，而不应由某些西方国家以霸主的姿态来确定国际人权公约的内容，然后以"格式合同"和"霸王条款"的方式使非西方国家面临抉择的困境。他认为，只要采取主体哲学的进路，立法者就只能以观察者的立场徘徊于形式与实质之间，无法采取参与者的视角，把法律的产生托付给主体之间的商谈过程。

韦伯运用"形式"和"实质"这对范畴思考法律问题，提出了法律的四种类型，即形式理性之法、实质理性之法、形式非理性之法和实质非理性之法。第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权。

首先，对于中国这样的后发国家来说，现代化过程是在外力的强迫下启动的且始终处于发达国家的巨大压力之下，因此不是一个自然发展的过程，而必须把发达国家所经历的现代化过程予以压缩，在较短时段内集中应对它们在不同阶段经历的问题和挑战。（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。

这种划分的用意在于防范和抵制政府滥用公权侵犯私权。在中国，自从"文革"结束后实行法治以来，关于法治模式的争论一直没有停止过。